La nuova normativa sulle intercettazioni: criticità e punti di forza

La novella della disciplina sulle intercettazioni introduce novità importanti in tema di controllo, ora tornato nelle mani del P.M., introduce inoltre la captazione mediante “trojan” aprendo definitivamente la strada alle tecnologie informatiche in ambito di indagini. Dall’altro lato genera perplessità sul piano dell’informatica forense e della vulnerabilità, anche in tema di manomissione e/o alterazione dei nuovi captatori.

Il quadro normativo

Con la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della legge di conversione n. 7 del 28.02.2020 si è completato il processo di modifica della normativa sulle intercettazioni che aveva avuto inizio con il decreto-legge n. 161 del 30.12.2019 che avevamo commentato già commentato sul sito.

La legge di conversione, oltre a posticipare a dopo il 30.04.2020 l’entrata in vigore della normativa, apporta significative modifiche a quanto a suo tempo disposto con il d.lgs. n. 216 del 2017, meglio noto come “decreto Orlando”, testo che tuttavia non ha lasciato una particolare traccia, in ragione dei continui rinvii dell’entrata in vigore degli articoli 2, 3, 4, 5 e 7 dello stesso, articoli che disciplinavano la parte operativa delle intercettazioni.

Sulla base del combinato disposto delle norme contenute nel decreto-legge e della legge di conversione passiamo ora ad analizzare gli elementi salienti introdotti con questo intervento normativo.

I punti di forza

È indubbio che la reintroduzione del controllo del Pubblico Ministero in tema di selezione delle intercettazioni da acquisire è da considerarsi una garanzia per l’intero procedimento penale.

Infatti la disciplina previgente affidava tale delicata selezione alla Polizia Giudiziaria che doveva definire quali parti delle conversazioni captate potevano essere considerate rilevanti e quali non.

Si auspica quindi, con la reintroduzione del controllo da parte del magistrato inquirente, che ha un quadro dell’indagine più chiara rispetto alla Polizia Giudiziaria di scongiurare che finiscano all’interno dei fascicoli dati definiti sensibili e non rilevanti al buon prosieguo dell’indagini.

I punti di debolezza

Il decreto di cui in narrativa e la successiva legge di conversazione si limitano a modificare il previgente testo, con l’inevitabile conseguenza di causare nell’operatore del diritto dubbi interpretativi di non poco conto. A tal riguardo segnaliamo che anche il precedente decreto legislativo n. 216 del 2017 prestava il fianco a difficoltà applicative dovute, appunto, ad una formulazione poco lineare.

Un’altra novità che provocherà accesi contrasti è quella apportata dalla legge di conversione, ovvero le modifiche all’art. 270 c.p.p. in materia di utilizzabilità delle intercettazioni in altri procedimenti (si veda, nel testo coordinato del decreto legge n. 161 del 2019 con la legge di conversione, l’art. 2, comma 1, lettera g) sulla utilizzabilità delle intercettazioni in procedimenti diversi), sia con riferimento alle intercettazioni “tradizionali” e sia con riferimento alle intercettazioni ambientali a mezzo “trojan horse”: queste ultime ora ammissibili in procedimenti diversi a condizione che esse siano “necessarie” ed “indispensabili” per l’accertamento dei reati di cui all’articolo 266, comma 1, c.p.p.

Sulla corretta definizione dei concetti di “necessario” e “indispensabile” si prevede una dura battaglia fra accusa e difesa fermo restando che, a nostro avviso, l’utilizzo di intercettazioni in altro procedimento senza passare per una nuova autorizzazione del Giudice costituisce un grave vulnus delle garanzie costituzionali dell’indagato.

Le criticità a livello di informatica forense

La precedente normativa di cui al decreto legislativo n. 216 del 2017 e il Decreto attuativo D.M. Giustizia del 20 aprile 2018 presentava diverse criticità a livello di informatica forense rilevate anche da autorevole dottrina (si veda, per tutti, R. Brighi “Funzionamento e potenzialità investigative del malware” in AA.VV. “Nuove norme in tema di intercettazioni”, Giappichelli 2018, pp. 211-233), la normativa attuale rimanda ad un nuovo decreto attuativo del Ministero Giustizia sulle caratteristiche tecniche dei captatori e sulle modalità di accesso all’Archivio delle intercettazioni: solo successivamente alla pubblicazione del suddetto decreto ministeriale attuativo si potrà verificare se tali criticità sono state superate e se, soprattutto, l’utilizzo dei nuovi captatori possa essere definito utile alle indagini anche in ragione ai “sistemi di autodifesa” degli apparecchi ove questi possono operare, compromettendo la bontà dei dati captati.

di Alfonso Buccini e Andrea Colli

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